Trabalhista: DIARISTA‏


Considera-se diarista a pessoa que presta serviço doméstico de forma eventual, sendo considerada pela legislação previdenciária como autônoma e não empregada doméstica.


O contratante da diarista não necessita realizar o registro na CTPS, recolher as contribuições para a Previdência Social e nem pagar outros benefícios previsto na legislação da empregada doméstica.

A Lei 5.859/1972 define, em seu artigo 1º, que o doméstico é “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”.

EMPREGADO DOMÉSTICO - ELEMENTOS IDENTIFICADORES

Os elementos identificadores para a caracterização do serviço como empregado doméstico, segundo a legislação, são os seguintes:

a) pessoalidade (somente ele presta o serviço);

b) onerosidade (recebe pela execução do serviço);

c) continuidade (o serviço é prestado de forma não eventual);

d) subordinação (o empregador dirige a realização do serviço, determinando, por exemplo, o horário, o modo de se executar os serviços, etc.).

PRINCIPAIS QUESTÕES A SEREM OBSERVADAS

As questões principais que têm sido analisadas nos tribunais em processos envolvendo diaristas são os conceitos de “natureza contínua” e “finalidade não lucrativa”.

Natureza Contínua

Embora haja opiniões contrárias sobre o entendimento de haver ou não distinção entre a continuidade, expressa pela lei dos domésticos e a não eventualidade, expressa pela CLT ao definir o empregado, a natureza não eventual se define pela relação entre o trabalho prestado e a atividade da empresa.

A continuidade pressupõe ausência de interrupção, de forma que o trabalho se desenvolva de maneira expressiva ao longo da semana. Já a não eventualidade define serviços que se inserem nos fins normais das atividades de uma empresa.

Se não há imposição de dia determinado para a prestação dos serviços, entende-se que se trata de um trabalhador diarista autônomo, face a ausência de subordinação jurídica e não em razão da ausência de "continuidade".

Com base nessa interpretação, o diarista que presta serviço numa residência apenas em alguns dias da semana, por sua própria definição, recebendo por dia e sem subordinação, não se enquadra no critério do trabalho de natureza contínua. Na ausência de uma definição precisa do que seriam “alguns dias”, os juízes do Trabalho têm considerado que a prestação de serviço em um ou dois dias exclui o critério de continuidade, enquanto que os que trabalham mais de três costumam tê-la reconhecida. É um critério razoável, tendo em vista que a semana útil tem cinco ou seis dias.

Finalidade Não Lucrativa

O entendimento jurisprudencial também é claro quanto à questão da finalidade não lucrativa, ou seja, se a prestação dos serviços envolve atividade com fins comerciais, tem-se caracterizado a relação de emprego.

A diarista que comparece duas vezes por semana (quinta e sexta-feira) para ajudar o empregador a fazer sucos ou sorvetes para venda nos finais de semana, é considerado empregado. Da mesma forma, o caseiro rural ou de chácara que dentre as atividades estabelecidas pelo empregador, planta alimentos para venda ou troca por outros produtos na vizinhança, há finalidade lucrativa e portanto, há relação de emprego.

Além destas duas questões principais, outras que podem contribuir para o reconhecimento da relação de emprego doméstico da diarista. Uma delas é o fato de a diarista estar recebendo sempre no final do mês os serviços prestados em determinado período.

O pagamento deve ser feito, preferencialmente, no final de cada jornada de trabalho realizado, pois como não possui qualquer vínculo, a diarista poderá, ao final da jornada, decidir não mais prestar serviço a seu contratante a partir daquela data, sem ter qualquer obrigação formal de pré-avisar sua saída ou de cumprir aviso prévio.

Em suma, para que não haja reconhecimento de relação de emprego doméstico da diarista, o contratante não poderá estipular quantos dias na semana esta deverá prestar os serviços, nem determinar quais serão estes dias, nem estipular carga horária ou jornada diária ou semanal de trabalho, nem haver subordinação jurídica ou gerência e ainda, pagar os honorários, preferencialmente, no término diário de cada serviço prestado.

Ao contratante cabe apenas definir qual o trabalhador autônomo (diarista) irá contratar para realizar o serviço, mas a forma que será realizado, as habilidades aplicadas, o tempo que irá dispor, se vai designar eventualmente outra pessoa ou não para realização deste serviço, cabe à diarista decidir.

O ministro Ives Gandra Martins Filho, do TST, relator de um processo no qual foi negado reconhecimento de vínculo a um jardineiro que trabalhava duas ou três manhãs por semana numa residência, definiu em seu voto a situação.

“O diarista presta serviços e recebe no mesmo dia a remuneração, geralmente superior àquilo que receberia se trabalhasse continuamente para o mesmo empregador, pois nela estão englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros”, afirmou o ministro Ives. “Se não quiser mais prestar serviços para este ou aquele tomador, não precisará avisá-lo com antecedência ou submeter-se a nenhuma formalidade, já que é de sua conveniência, pela flexibilidade de que goza, não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, pois mantém variadas fontes de renda provenientes de vários postos de serviços que mantém.”

DIARISTA E EMPRESA

Quando se trata de diarista que trabalha para uma empresa, porém, o entendimento dominante nos tribunais é outro – e aqui se aplica a segunda expressão-chave da Lei 5.859/1972, a “finalidade não lucrativa” que diferencia uma residência de um escritório comercial, por exemplo.

Em processo julgado em dezembro de 2004, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do TST – que tem como atribuição unificar a jurisprudência das Turmas do Tribunal –, a faxineira do escritório de uma empresa comercial teve o vínculo de emprego reconhecido, ainda que trabalhasse apenas um dia na semana. Para o relator do processo, ministro João Oreste Dalazen, “se o serviço é efetuado dentro das necessidades da empresa, com subordinação e dependência econômica, pouco importa se a sua prestação se dá em período alternado ou descontínuo”.

Assim, não há que se falar em diarista contratada para prestar serviços em empresa, já que o texto previsto na lei dos domésticos impõe finalidade não lucrativa e à pessoa ou família.

Os critérios que prevalecem, no caso, são os definidos no artigo 3º da CLT, que considera empregado “toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Em se tratando de serviço de limpeza exercido no âmbito da empresa, este deve ser considerado parte integrante dos fins da atividade econômica (e, por conseguinte, não eventual), pois qualquer estabelecimento comercial deve ser apresentado em boas condições higiênicas.

CUIDADOS ADICIONAIS

O empregador precisa tomar alguns cuidados adicionais em relação à admissão da diarista, para que não esteja sujeito à reclamação na Justiça. O importante é que a atividade da diarista não seja caracterizada como periódica e habitual.

Para não caracterizar atividade habitual, recomenda-se:

· Se o serviço da diarista é realizado uma ou duas vezes por semana, devem-se alternar os dias de trabalho (ao invés de trabalhar toda segunda feira, faz-se um rodízio dos dias da semana);

· Evitar o pagamento mensal dos serviços;

· Não faça recibos de pagamento de salário ou com expressões como "folha de pagamento";

· Solicitar a assinatura de todos os recibos referentes aos pagamentos que efetuar;

· Verificar se ela presta serviços em outros locais diferentes.

A diarista para ser considerada autônoma, deverá estar inscrita na Previdência Social como contribuinte individual, devendo efetuar seu próprio recolhimento da contribuição previdenciária, mês a mês, de acordo com os seus rendimentos.

ALEGAÇÕES NOS PROCESSOS TRABALHISTAS

Vários são os argumentos alegados nas reclamações trabalhistas para reconhecimento de vínculo empregatício, onde, muitas vezes, a diarista, embora trabalhe apenas um ou dois dias na semana, acaba comprovando a subordinação jurídica e a relação de emprego.

Outros fatores que contribuem para o ganho de causa perante a Justiça do Trabalho são:

· controle de jornada de trabalho diário ou semanal;

· discriminação de pagamento de horas extraordinárias;

· depósito ou pagamento mensal dos honorários (salários);

· fornecimento de benefícios como vale transporte, vale alimentação, seguro de vida, auxílio educação e etc.;

· discriminação de valores em recibos como FGTS, 13º salário, férias e etc.;

· outras diaristas que trabalham juntas e que testemunham a subordinação jurídica.

JURISPRUDÊNCIA

RECURSO ORDINÁRIO. TRABALHADOR DOMÉSTICO. DIARISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. IMPOSSIBILIDADDE. AUSÊNCIA DO REQUISITO DA CONTINUIDADE. Os elementos fático-jurídicos que caracterizam a relação empregatícia doméstica, consoante o artigo 1º da Lei nº 5.859/72, são: trabalho realizado por pessoa física, em âmbito residencial de pessoa ou família, sem destinação lucrativa e em caráter contínuo. O pressuposto da continuidade, como sinônimo de não intermitência, foi adotado pela legislação que regula a profissão de empregado doméstico, mas rejeitado pelo artigo 3º da CLT, que optou pela expressão não-eventual, em vez da expressão serviços de natureza contínua. Ao contrário do Texto Consolidado, a Lei nº 5.859/72 demonstra ter absorvido a teoria da descontinuidade, no intuito de dar tratamento diferenciado ao trabalhador eventual doméstico, conhecido como diarista, que labora em distintas residências, vinculando-se a cada uma delas alguns dias da semana. Assim, por força da ordem jurídica especial que rege a categoria, a efetiva continuidade é pressuposto da relação de emprego doméstico, na qual não se enquadra a prestação de serviço apenas duas ou três vezes na semana, como ocorre com a diarista.(TRT-1 - RO: 13613920125010241 RJ , Relator: Flavio Ernesto Rodrigues Silva, Data de Julgamento: 15/04/2013, Décima Turma, Data de Publicação: 15-05-2013).

DIARISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. NÃO CONFIGURADO. O trabalho doméstico, realizado em duas vezes na semana, pode ser considerado como autônomo, na qualidade de diarista, de vez que ausente a continuidade na prestação de serviços, preconizada no artigo 1º da Lei 5.859/72, eis que não demonstrada a intenção de contratar. (TRT-2 - RO: 9783220115020 SP 00009783220115020447 A28, Relator: ANA MARIA CONTRUCCI, Data de Julgamento: 04/06/2013, 3ª TURMA, Data de Publicação: 13/06/2013).

FAXINEIRA. VÍNCULO DE EMPREGO. DOMÉSTICA. CONTINUIDADE. O doméstico que prestou serviços por 12 (doze) anos para a mesma família, três vezes por semana, e mediante pagamento mensal, ainda que em serviços de faxina, atende o pressuposto da continuidade, suficiente para se reconhecer a existência de vínculo de emprego.(Processo: E-ED-RR - 250040-44.2004.5.02.0078 Data de Julgamento: 08/09/2011, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/09/2011.)

RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO DOMÉSTICO. VÍNCULO DE EMPREGO. CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CARACTERIZAÇÃO. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, manteve o reconhecimento de vínculo de emprego entre as partes, ao fundamento de que ficou configurada a continuidade da prestação de serviços domésticos, visto que a reclamante prestou serviços de três a quatro vezes por semana. Essa decisão não viola o dispositivo de lei invocado pela reclamada. Recurso de revista de que não se conhece. Processo: RR -43300-32.2008.5.05.0013 Data de Julgamento: 07/12/2011, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/12/2011.

FAXINEIRA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL - DUAS VEZES POR SEMANA - SERVIÇO DE LIMPEZA - ATIVIDADE-MEIO - EVENTUALIDADE -INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. 1. O entendimento consolidado nesta Corte Superior é de inexistência de habitualidade na prestação de serviços pelo doméstico na frequência de duas vezes por semana, em razão da interpretação a ser conferida à expressão -natureza contínua- constante do art. 1º da Lei 5.859/72, não se cogitando, nessa hipótese, de liame empregatício, mas, sim, de empregado diarista (autônomo). 2. Na hipótese, a Reclamante se ativava como faxineira na Empresa Reclamada, dois dias por semana, o que, segundo o Regional, caracteriza prestação de trabalho eventual e inviabiliza o reconhecimento de vínculo de emprego. 3. Com efeito, muito embora a intermitência na prestação dos serviços não se confunda, necessariamente, com eventualidade, no caso dos autos cumpre aplicar analogicamente o posicionamento do TST acima mencionado. Isso porque somente se conceberia a ideia de descontinuidade associada à não eventualidade caso houvesse prestação de serviços inerentes aos objetivos sociais do empreendimento (atividade-fim), o que não se coaduna com a natureza do serviço de limpeza desenvolvido. 4. Dessa forma, não merece reforma a decisão regional que não reconheceu o vínculo de emprego entre as Partes. Agravo de instrumento desprovido. Processo: AIRR -104200-74.2006.5.02.0064 Data de Julgamento: 30/11/2011, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2011.

Ementa: RECURSO DE EMBARGOS. VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA DE CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. PESSOA JURÍDICA. DOIS DIAS POR SEMANA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MANTIDO POR MAIS DE QUATRO ANOS. A apreciação do contrato de prestação de serviços de diarista para o empregador doméstico, pessoa física, deve ser examinado de modo distinto do contrato de prestação de serviços de diarista para pessoa jurídica (caso dos autos), na medida em que, no segundo, sendo verificados os elementos do vínculo de emprego, deve ser determinada a assinatura da CTPS e o reconhecimento dos consectários legais de um contrato de trabalho. Recurso de embargos conhecido e desprovido. Processo: E-RR - 208900-09.2008.5.09.0009 Data de Julgamento: 17/11/2011, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 25/11/2011.

DIARISTA -AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O conceito de trabalhador doméstico é dado pelo artigo 1º da Lei 5.859/72, que transcrevo: "Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se esta lei". Destarte, para o reconhecimento do vínculo de emprego de natureza doméstica, o elemento continuidade é essencial, não se confundindo com a não eventualidade ou habitualidade, previsto no art. 3º da CLT. A continuidade, significa ausência de interrupção, já a não eventualidade, ou habitualidade, pressupõe que o fato seja usual e frequente. Fica evidente, portanto, que a noção de continuidade neste caso é mais restrita que a noção de eventualidade prevista na CLT, vez que a continuidade exigida não é aquela do dia-a-dia, mas sim a regularidade na prestação de serviços. Conclui-se, portanto, que a denominada “diarista doméstica”, que labora prestando serviços de limpezas e faxinas apenas por um ou dois dias por semana, se insere no conceito de trabalhadora autônoma, não se enquadrando como empregada doméstica, nos termos da Lei nº 5.859/1972. No caso dos autos, competia à reclamante, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, demonstrar que o seu labor se deu de quinta a segunda-feira e desse ônus não se desincumbiu a contento. Precedentes: (TST – RR 1152 – 3ª T. – Relª Min. Conv. Wilma Nogueira de A. Vaz da Silva – DJU 24.10.2003; TST – RR 532403 – 3ª T. –Rel. Min. Conv. Paulo Roberto Sifuentes Costa – DJU 19.12.2002. Recurso conhecido e desprovido. PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 00103-2006-138-15-00-2-ROS. Relator JUIZ JOSÉ ANTONIO PANCOTTI. Decisão N° 054427/2006-PATR.

ACÓRDÃO. DIARISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO – ARTIGOS 2º E 3º DA CLT – REQUISITOS –HABITUALIDADE. Dentre os elementos essenciais para reconhecimento do vínculo empregatício, o art. 3º da CLT expressamente preconiza a prestação de serviço não eventual. O sentido jurídico de trabalho eventual pode dar-se pela descontinuidade da prestação ou não fixação no ponto de prestação de serviços. No caso, a reclamante expressamente admitiu que ativou aleatoriamente, em alguns finais de semana, sendo remunerado por dia trabalhado (conforme petição inicial). Se não bastasse, de outro lado, a ré logrou confirmar, via prova testemunhal, a tese defensiva, no sentido que de a autora, apenas alguns dias se ativou como diarista, na função de recepcionista (‘hostess’), tendo sido remunerada pelo dia de serviço prestado. Inviável, portanto, reconhecimento do vínculo de emprego, no período pretendido, porque ausente um dos elementos essenciais à sua caracterização. Recurso Ordinário a que se nega provimento. PROC. TRT/CAMPINAS 15ª REGIÃO Nº 01861-2005-022-15-00-3 RO. Relator JUIZ JOSÉ ANTONIO PANCOTTI. Decisão N° 032271/2007-PATR.

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. EMPREGADO DOMÉSTICO. Art. 1º, da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972. É empregado doméstico "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas". O tempo não descaracteriza a "não eventualidade" mas o mesmo não se poderá dizer no tocante à continuidade, por provar ele a interrupção. Logo, a diarista, que trabalha em dias alternados, três vezes por semana, não é empregada doméstica. PROCESSO Nº:02549-2005-053-02-00-6 ANO: 2006 TURMA: 11ª. Relator CARLOS FRANCISCO BERARDO. DATA DE PUBLICAÇÃO TRT/SP: 07/11/2006.

Base legal: Lei 5.859/1972; Art. 2º e 3º da CLT e os citados no texto.

Atenciosamente,

FREITAS & DUTRA CONTABILIDADE LTDA

Legislação Contábil



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